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第200期 编号：HDFYZSCQ2017200
单位｜恒都知识产权事业部
作者｜专利专业组 慕丹
编者｜恒都微信运营团队
《红楼梦》里，“假作真时真亦假，无为有处有还无”这幅对联出现过两次，一次是甄士隐在梦幻中所见，另一次是贾宝玉在游太空虚境时所见，揭示和总结了这两位灵魂人物一生的归宿和缩影，因此可谓含义深远，贯穿始终。《红楼梦》细读多次后感觉，这副对联才是整部巨著的精髓所在，它揭示了曹雪芹对人生、对世事的深刻理解。笔者认为，“假作真时真亦假”这个道理，不仅适用于甄士隐贾宝玉，也属于人生至理，更适用于证据认定领域，“当把假当真，则真的也就变成假的了！”尤其是近年扑朔迷离的网络证据。下面，笔者将细数网络证据的真真假假。
20世纪90年代以来，互联网越来越成为现代生活不可或缺的组成部分，人们愈发习惯通过网络传播信息、获取知识。在专利审查实践中，特别是无效程序，用于评价专利（专利申请）新颖性或创造性的现有技术证据材料不再局限于各种印刷类出版物或用于证明使用公开的合同、发票以及相应的产品实物，而是更多地来源于互联网。由于这类来源于互联网的证据材料在很大程度上存在易修改性和不稳定性[1]，在证据采信和认定过程中给裁判者带来挑战，加之具体的裁判规则又有待完善，造成现在此类证据认定过程中真真假假，扑朔迷离的现状。为此，笔者整理了相关的法律现状，对裁判者（主要是审查员）现在主流的认定规则进行了梳理；并结合专利复审委员会近期所做出的关于互联网证据的无效决定，在对此类证据进行认定时应当考虑的因素进行了分析。
一、 法律现状
首先，就来源于互联网的证据材料的法律属性而言，根据2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》[2] 有关证据类型的规定，新增一类证据为“(五)电子数据”。2015年2月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中对电子数据的概念和类型做出了规定[3]：电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或存储在电子介质中的信息。可见，根据民事诉讼法以及司法解释的规定，来源于互联网的证据材料可以作为一种合法而独立的证据类型，具有相应的证据资格，并且容易区别于传统的证据类型。但实际上，这种在原有证据类型的基础上增加一类的做法并不能将当事人主张现有技术引证的内容进行清晰地划分，而容易造成现有技术公开方式认定的混淆。
其次，《审查指南》[4]对互联网证据的公开时间进行了规定，即“公众能够浏览互联网信息的最早时间为该互联网信息的公开时间，一般以互联网信息的发布时间为准”。由于来源于网络的证据材料可能存在多个时间，例如证据材料所附信息的编辑时间、上传时间、发布时间，上述规定在一定程度上解决了公开时间的认定问题。然而，事实上，这类证据材料中的发布时间和发布内容与传统公开出版物所呈现出来的原始对应性不可同日而语，其特殊性亟待根据这类证据材料于互联网中的形成机制加以判断和总结。
基于目前对这类证据的如上法律规定，同时专利案件中的互联网证据又具有一定的特殊性并且纷繁复杂，在专利审查程序中对这类证据的认定存在真假难辨的情况，笔者将近期专利复审委会的主流观点进行了梳理，供大家参考。
二、裁判者认定来源于互联网的证据材料的一般证据规则与专利法意义上认定现有技术或现有设计中的考量因素
（一）一般规则
无论是司法审判，还是行政确权程序，对于任何一类证据材料的认定，裁判者都必须对其真实性、合法性和关联性[5] 加以核实。来源于互联网的证据材料也不例外，均一般围绕上述三个方面进行质证。
有关证据合法性的审核内容主要是证据的形式、来源，主要考虑证据是否符合法定形式、是否符合法律规定以及证据的取得过程是否合法。有关证据关联性的审核内容主要是，审核证据与本案事实是否相关，也就是证据证明的事实是否与被诉的待证事实直接相关。对于来源于互联网的证据材料之合法性、关联性审查并无特殊之处，裁判者一般按照其他传统证据材料进行认定。而裁判者一般认为，这类证据的难点在于真实性问题。通常而言，证据真实性的审核内容主要是，证据的内容是否真实。众所周知，来源于互联网的证据材料具有形式多样性、易于修改性[6] 、技术依赖性等特点。所谓形式多样性是指该类证据的呈现形式非常复杂多样，难以一概而论；易于修改性是指该类证据非常容易修改，并且修改比较隐蔽，某些情况下可以做到修改不留痕；技术依赖性是指此类证据的存储、下载、传递、呈现等均十分依赖其所在的技术环境。此外，互联网证据是由二进制代码序列构成，二进制代码序列难以被人们直接阅读或感知，所以裁判者认为，针对传统证据材料的真实性认定规则不再适用于来源于互联网的证据材料。
此外，在专利案件中，裁判者经常要判断相关的证据材料是否构成申请日前的现有技术，由于来源于互联网的证据材料存在的上述特点，这类证据材料的公开时间认定也是裁判者审查过程中的焦点之一。并且，多数情况下，该类证据材料真实性和公开时间的认定难以拆分，例如：某网页上显示了某信息的“上传时间”，但是该时间是否经过修改，上述证据材料所附载信息内容所对应的“上传时间”是否为真实的公开时间，这些问题既属于公开时间的认定，又与时间本身的真实性密切相关，需要裁判者一并考证。
（二）来源于互联网的证据材料在现有技术或现有设计中的具体考量因素
笔者经过分析认为，裁判者在对互联网证据的真实性和公开时间进行认定时主要考虑如下两方面：
（1）、该证据材料的来源；
（2）、该证据材料所属网站的信息发布主体以及运行机制 [7]。
（1）该证据材料的来源
所述证据材料的来源是指来源于互联网的证据材料是通过何种途径取得以及所属网站属于何人所有。
一方面，针对证据材料的取得途径，裁判者在专利审查实践中常遇见的是当事人自行于网络下载或打印的形式，或者是当事人在公证处使用计算机访问获得。后者一般情况下属于网页保全的公证事项，包括对于网页下载过程的记载以及公证当时网页显示的情况。此种网页保全公证不仅可以说明相关网页是真实存在的，而且也至少明确了相关证据材料的下载路径，并且可以证明公证当日取得该证据材料的情况，防止随后可能发生的证据材料灭失情形。
另一方面，针对这类证据材料所属网站属于何人所有的问题，裁判者一般会考虑该网站所有人是否是本案的当事人或者利害关系人，如果其所有人是本案当事人或者利害关系人，则其上所形成的网络证据的真实性和公开时间的认定将受到极大影响。上述主张需要证据支持，基于谁主张谁举证的一般原则，如一方当事人主张对方当事人与其所提供的网络证据的发布者之间具有利害关系，那么该当事人有责任提供证据予以证明。
（2）该证据材料所属网站的信息发布主体以及运行机制
事实上，互联网上的信息发布主体纷繁复杂，性质各有不同，若结合网站运行机制进行划分，裁判者一般将其分为信息发布主体相对单一型以及信息发布主体混合型。
在第一类信息发布主体相对单一的案件中，具体分为：
A.发布新闻、技术信息或设计内容的政府网站、非营利机构（科研院校、行业协会、标准组织等）、门户网站；
B.以文献收录为主要服务内容的信息资源数据库；
C.其它信息发布主体相对单一的网站。
为此，笔者通过针对上述不同情形的两个典型案例对裁判者的认定标准分别予以介绍和归纳。
A
鉴于相关政府网站、非营利机构、门户网站具有良好声誉和公信力，其运行、管理规则的确定性程度较高，证据材料多为新闻类或行业信息的权威发布，通常兼具信息的即时性、准确性、真实性，相关信息在这类网站上所显示的时间通常为网页内容上传网站服务器公开的时间，在没有相反证据证明其不真实的情况下，裁判者一般对上述网站所公开的内容以及显示时间的真实性予以认可，进而可以推定其为该证据的公开日。
例如，在某一无效案件中[8]，请求人提交了一份从www.3gpp2.org网站下载打印的3GPP2 QoS流程阶段2说明文件及其译文，主张其公开日为2003年9月24日，并主张用该证据评价涉案专利的创造性。请求人随后提交一份（2015）京东方内民证字第5738号公证书，用于证明上述网络打印件的真实性及公开日期。专利权人不认可上述证据的真实性及公开日期，理由为：上述公证书所公证的调取过程中所显示每一级目录的更新时间均不相同且新旧交替，多级目录之后才能到达所需的上述文件所在目录，虽然所对应目录前显示时间为2003年9月24日，但是由于之前多级目录前所显示时间十分混乱，所以2003年9月24日不应当认为是上述文件公众所知的时间；在此基础上，该份证据真实性也存疑。
本案中，专利复审委员会认为，对于发布在3GPP这类国际标准化机构网站上的标准类文件，由于其信息发布主体单一，并且3GPP是目前通信领域相关的重要国际性组织之一，其官方网站www.3gpp2.org公信力高，该网站文件上传及修改都有明确的时间记载以及确定的时间生成规则。基于公认的各级目录时间生成规则，会出现各级目录时间不一致并且毫无规律的情形，在不必要考虑目录所显示时间的情况下，文件显示时间足以视为公众可以获知的时间。总结而言，裁判者一般认为，某份来源于互联网的证据材料所属网站为行业内公认信誉较高的国际组织的官方网站，并且网站上信息以及时间显示相关规则非常明确且不易修改。因此，裁判者对此类证据材料的真实性通常予以认可，并且可以接受该文件在网站所显示的时间作为其公开时间。
B
对于以文献收录为主要服务内容的信息资源数据库发布的文献信息，与其说该信息是由这类信息资源数据库进行发布，不如更准确地将“发布”界定为对文献信息的收录与再传播。裁判者一般认为，这类网站的所有者和/或管理者均在业内极具公信力，并且多数隶属于大型出版集团，在没有反证的情况下，对其公开文献信息的真实性一般可以予以认可。
此外，虽然该信息在举证过程中是以来源于互联网的形式提交，但该信息实质上是对印刷类出版物的收录与再传播，因而以互联网为载体存在的文献内容可以等同于印刷类出版物，并且考虑到这类网站收录、发布文献信息规则具有较高的确定性，在已确认相关文献内容的信息载体真实的情况下，裁判者一般会将该文献在印刷类出版物上明确记载的印刷日视为其公开日，而无须考虑网站的收录时间或发布时间。
例如，在另一无效案件中[9]，请求人提交了证据4（涉及标题名为“时尚玻璃器皿的聚汇--利比产品展厅暨鸡尾酒调酒师培训中心揭幕”的文章网络打印件)，请求人主张证据4可通过百度搜索文章标题或是直接进入https://www.cqvip.com通过文章标题直接搜索获得，其上显示“《中国食品》2007年第7期12-12页”字样，并认为《中国食品》2007年第7期出版时间即为公开时间。专利权人对该证据提出异议。上述证据经口头审理当庭核实，确认核实的内容与证据4相同，其上显示“《中国食品》2007年第7期12-12页”字样。
在本案中，证据4来源于维普网，专利复审委员会认为，该网站作为一个知识资源的数据服务平台具有良好信誉，并且对于原始期刊杂志等的数据加工的真实性及准确性也应具有相当高的要求，在专利权人未提供其他证据足以证明所涉及的文章及其出处与网页所示内容及标注的“《中国食品》2007年第7期”不符的情况下，专利复审委员会认可了文章及其出处的真实性，同时，上述文章随着《中国食品》2007年第7期的印刷出版而公开，专利复审委员会人未可以将2007年12月31日视为该证据的公开日。
在第二类信息发布主体为混合型的案件中，裁判者一般认为具体可分为如下类型：以文档共享为主要服务内容的电子化阅读平台；社交类网站；电商类网站；以单向网络信息为主要内容的在线实时交流工具；以及其它信息发布交互性较强的网站。
对于这一类证据材料，真假认定不能一概而论，裁判者需要通过网站各自的运行机制与具体规则予以进一步考察：
1、该网站的管理权限如何分配，特别是交互性强的网站，信息上传者、访问浏览信息的用户都有何种权限；
2、该网站的信息上传、发布、修改的规则；
3、网站信息的存储方式等。
上述管理权限和用户权限一般是指对于特定类型的网络内容（不同的网络版块可能也具有不同的管理模式），网站是允许不特定的人发布相关信息还是仅允许特定用户发布相关信息，是让贡献信息内容的人直接将信息上传并发布到互联网，还是先由网站从贡献信息内容的人那里接收后再由网站管理员统一发布，对相关信息是否进行审核，以及发布相关信息后公众访问权限如何等。如果由网站管理员审核并统一发布相关信息，且其发布时间多为服务器系统自动生成时间，那么裁判者一般认为发布行为的随意性较小，而真实程度较大。
所述信息上传、发布、修改规则，裁判者的主流观点认为，如果属于知名网站，一般其相关规则都比较明确，是否可以随意修改也比较容易认定，如果不属于知名网站，则一般需要当事人提供相关证据用于证明该网站的上述规则，证据所涉信息是否容易修改，进而判断其真实程度。
所述网站信息的存储方式是指从相关网络信息的存储位置，以及在网站服务器上从最初形成到该网络信息（实际上是副本）将要离开服务器发送到客户终端而在网站服务器上的存续过程。在这个过程中造成将要发送的网络信息与最初形成的网络信息不一致的原因主要有：网络信息发布者的主动修改、第三人的恶意篡改和网站服务器故障。
通过以上分析不难看出，网站运行机制与具体规则的三个方面互有联系，共同影响了所涉网络证据的真实性和公开日期的认定。为了进一步阐释裁判者上述主流观点，笔者也收集了两个涉及不同情形的典型案例予以介绍和归纳。
在某一无效案件中[10]，请求人提交了一份编号为（2013）浙杭钱证民字第4134号的公证书，对京东网站上的有关苏泊尔聚能星不锈钢压力锅的销售情况进行了公证，其中显示的公开售卖时间早于涉案专利的申请日。请求人主张该份证据中的产品图片与涉案专利的区别为施以一般注意力不能察觉到的局部细微差异，因此二者属于实质相同的外观设计，涉案专利不符合专利法第23条第1款的规定。该份公证书中记载了代理人在公证处登录互联网，进入京东商城，输入“聚能星”进行搜索后，在搜索结果页面点击进入“苏泊尔22cm聚能星不锈钢压力锅YW22NI”的产品售卖页面，点击该页面下部评价栏中的“有晒单（22）”，其中名为“老熊FC”的会员于“2011-02-1413：13：01”发表了“［晒单贴］用料比较好，但价格贵”的帖子，并在帖子中显示了产品图片。
对于此类来源于电商网站的证据材料，裁判者通常也要考虑该电商网站的知名度以及网站运行机制。本案中，专利复审委员会认为，京东商城为国内知名的网络交易平台，并且在该交易平台中的“晒单”功能较为明确，买家在京东商城上发表的对其所购产品的评价会通过简单审核后方可发布，其发布时间通常由服务器自动生成，该晒单贴一经发布不得修改或删除。由此可见，裁判者一般认为，对于知名度较高以及运行机制明确的网站，一旦确认在该类网站所发布的信息一经发布即不得修改则可以确定发布时间与发布内容的原始对应性，在没有相反证据予以反驳的情况下，可以确认上述信息发布的真实性、公开性以及相应的公开时间。
在另一无效案件中[11]，请求人提交了一份广东省深圳市盐田公证处出具的（2014）深盐证字第4726号公证书（含光盘），并主张：该份公证书显示翔大模型公司的摄像机在台湾露天拍卖网上进行公开销售，公证书中第1-20页公开的运动摄像机，网址为https://goods.ruten.com.tw/item/show21106075166397，上述产品的公开出售日期早于涉案专利申请日，该产品图片与涉案专利的区别为施以一般注意力不能察觉到的局部细微差异，因此二者属于实质相同的外观设计，涉案专利不符合专利法第23条第1款的规定。专利权人随后提交了一份广东省深圳市深圳公证处出具的（2014）深证字第146359号公证书，并主张：该公证书显示翔大模型的摄像机AV线在台湾露天拍卖网上进行公开销售，网址也为https://goods.ruten.com.tw/item/show21106075166397，同样的网址显示所售商品图片和名称、价格均已修改，而原位置所对应的上架时间以及销售记录并不改变。因此，专利权人认为：请求人所提供的购物网站上的店铺的商品图片和说明文字均可随时修改，而不改变上架时间以及销售记录。因此，仅从该网站上的商品图片结合销售记录并不能证明请求人的主张。
在本案中，双方当事人争议的焦点在于证据1中相关摄像机产品的上架时间是否真实可靠。专利复审委员会认为，www.ruten.com.tw为台湾露天拍卖网的网站地址，用于提供商品商情、发布广告等，从该网站的设置内容来看，其属于商业网站，其知名度不足以使其被认定为属于信誉高的网站。再结合该网站发布信息的目的和方式来看，该网站的卖家能够在不改变上架时间和出价记录的情况下自行修改自己商品的各种信息，如反证1所证明的。因此，台湾露天拍卖网提供的信息的发布日期具有一定程度的不确定性，换句话说，在现有证据下，不足以确认证据1型号为“SJ400O”的摄像机的发布时间和图片的原始对应性。
由此可见，裁判者一般认为，对于知名度不高且网站运行机制和规则不明确的电商类网站，请求人应进一步完成相应举证责任，例如对于网站的具体运行机制，修改权限或通过其他佐证证明卖家所售产品为公众所知等等。如果请求人未尽到上述举证责任，则在专利权人提交反证情况下，难以确认请求人提交相关证据真实性和公开时间。
三、 结语
来源于互联网的证据材料真假难辨，给裁判者们带来了认定上的困难，很多时候存在“假作真时真亦假”的情况。在专利审查实践中，裁判者们已经摒弃了一揽子式地综合推定该证据材料所附载的信息是否构成现有技术或现有设计的判断方法，而一般考虑一些趋于客观化的判断因素，从而判断该类证据的真实性和公开时间的认定，以平衡专利权人所享有的专利利益和公众通过网络传播信息获得的自由与利益。笔者对于裁判者目前的上述主流观点进行了详细梳理，以期对于大家准确把握裁判者的裁判标准有所助益。
[1]任伟：互联网信息对专利法的影响—兼论现有技术的公众可获得性，中国知网，2007-08-29。
[2]《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定。
[3]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中第一百一十六条。
[4]《审查指南》（2010版）[1]第四部分第八章第5.1节。
[5]最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第104条，（2014年12月18日最高人民法院审判委员会第1636次会议通过法释〔2015〕5号）
[6]同注1
[7]同注1
[8]第27334号无效决定
[9]第25648号无效决定
[10]第21794号无效决定
[11]第25311号无效决定
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